韩方方 CDPGroupLtd 2022-10-10 17:00 发表于上海新金瓶梅

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《东谈主力资源服务机构陆续规则（征求意见稿）》于2022年9月28日向社会公开征求意见。可登陆东谈主力资源社会保险部网站（网址：http://www.mohrss.gov.cn），参加首页置顶的 “征求意见”栏刻下载阅读。

其中第24条规则了东谈主力资源服务业中迫切的“外包”业态。此条规则与东谈主力资源服务机构以及采购叮嘱、外包服务的企业息息讨论。规则如下：

第二十四条 东谈主力资源服务机构采纳录用提供东谈主力资源服务外包的，应当表率相连东谈主力资源陆续、开发、确立、提供及讨论专科服务行为，不得未经录用方快活转包，不得以此调动录用方与其招用做事者的做事关系，不得通过指引做事者注册为个体工商户等方式与用东谈主单元串同侵害做事者正当权力，不得以承揽、外包等格局或者按劳务叮嘱方式将做事者派往其他单元责任。

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追根述源，搞清问题，此规则中所谓的“东谈主力资源服务外包”到底是什么？在此之前的上位法以及各地讨论法律又是奈何规则的呢？  

《民法典》第七百七十条规则：承揽合同是承揽东谈主按照定作主谈主的条件完成责任，录用责任后果，定作主谈主支付报答的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、磨真金不怕火等责任。在《民法典》中没相关于外包合同的具体规则，咱们从东谈主力资源服务的性质起程，现实上属于承揽的范围。

东谈主力资源服务业内时常提到的“外包”主要有如下几种：东谈主力资源外包、劳务外包，东谈主力资源服务外包，岗亭外包等等，对于各式外包的宗旨和界说始终以来业内并未达成共鸣，存在一定的不合。

东谈主力资源外包是一个最大的限度，学者这么界说：让第三方服务商贯穿提供东谈主力资源行为陆续服务，这种陆续曩昔经常是由企业里面相关部门进行的。服务商坚韧硬合约，陆续某项特定东谈主力资源行为，提供预定的服务并收取既定的服务用度。比如可之外包的陆续技俩有：招聘、培训、薪酬、绩效捕快等等，不错说统共的东谈主力资源服务机构都是在作念东谈主力资源外包的营业。

再分的细极少，咱们不错分红：

1、企业策略商议讨论的外包服务，比如：绩效薪酬架构的贪图、东谈主才发展策略贪图等。

2、东谈主力资源陆续时代讨论的外包服务，比如：企业HRM陆续系统的贪图和实行、企业劳能源陆续平台的贪图和实行等。

3、东谈主力资源陆续职能讨论的外包服务，比如：招聘、培训、社保代理、薪酬代理等。

4、职工关系陆续讨论的外包服务，比如：做事争议处理、事业生计开发等。

5、此外还有触及做事关系飘浮的，如：劳务叮嘱、劳务外包、岗亭外包等。

东谈主力资源外包是诸多业务外包方式的一种，轻便说，即是你作念你擅长的事，而把其他的交给专科机构去作念。

在治愈做事关系的法律框架下，不同律例中 “外包”的用词和界说如下：

在《做事法》和《做事合同法》中莫得出现“外包”字样。《劳务叮嘱暂行规则》中规则：第二十七条 用东谈主单元以承揽、外包等格局，按劳务叮嘱用工方式使用做事者的，按照本规则处理。此处需要珍视，在国度级的立法中只出现了“外包”字样，并莫得任何前缀。法律谢绝用劳务叮嘱的陆续模式，冠以“外包”的格局进行做事关系的飘浮。也即是咱们时常说的“假外包，真叮嘱”。

2022年7月，江苏省、浙江省、安徽省东谈主社厅与上海市东谈主社局皆集印发了《长三角地区劳务叮嘱合规用工指引》，其中规则：

（三）正确分袂劳务叮嘱和劳务外包

劳务叮嘱是指企业（劳务叮嘱单元）以计议方式将招用的做事者叮嘱至用工单元，由用工单元获胜对做事者的做事经过进行陆续的一种用工方式。主要特征：由劳务叮嘱单元招用做事者，并与被叮嘱做事者建设做事关系，强硬做事合同；用工单元使用被叮嘱做事者，但与被叮嘱做事者不建设做事关系，不获胜强硬做事合同；被叮嘱做事者的做事经过受用工单元的指挥陆续。

劳务外包是指用东谈主单元（发包单元）将业务发包给承包单元，由承包单元自行安排东谈主员按照用东谈主单元（发包单元）条件完成相应的业务或责任内容的用工方式。主要特征：发包单元与承包单元基于外包合同酿成民事上的契约关系；发包单元和承包单元商定将发包单元一定责任录用给承包单元完成，由发包单元支付承包单元一定的用度；承包单元与所雇用的做事者建设做事关系并对做事者进行陆续和主宰；发包单元不可获胜陆续与主宰承包单元的做事者。此处的用词为“劳务外包”。

上海早在2014年就发文将此类“外包”界说为“东谈主力资源服务外包”。《对于表率本市劳务叮嘱用工些许问题的意见》（沪东谈主社发（2014）27号），其中建议：劳务叮嘱单元和用工单元将叮嘱用工转为东谈主力资源服务外包的，应当治愈原劳务叮嘱法律关系所酿成对做事者的陆续方式，根据东谈主力资源服务外包的性质，参照获胜陆续和转折陆续的原则合理详情陆续界限。

2014年12月的上海高院的责任纪要中再此强调：东谈主力资源服务外包属于阛阓转型中出现的新情况，叮嘱用工转为东谈主力资源服务外包经过中触及法律关系变化，陆续权治愈等，相比复杂。案件处理中触及叮嘱用工与东谈主力资源服务外包的分袂问题时，要诱惑顺序轨制的适用，用东谈主单元所应用指挥陆续权的强弱规范等要素综谐和出判断。发包单元基于消防、安全分娩、家具服务质料、责任场所递次等方面陆续需要对承包单元的做事者应用部分指挥陆续权的，做事争议处理机构要根据案件事实严慎处理，不可轻便判定法律关系已发生变化。在东谈主力资源服务外包中，发包单元和承包单元可通过条约方式合理阐发具体的陆续界限。在外包条约未被判定为无效的情况下，发包单元对承包单元的做事者部分越权指挥且未对法律关系调动起决定性作用的，应当进行治愈；做事者以此为由条件按劳务叮嘱处理或阐发与发包单元存在做事关系的，穷乏法律依据，不予辅助。

可见，上海将《劳务叮嘱暂行规则》中的“外包”界说为：东谈主力资源服务外包。东谈主力资源服务外包是企业将做事关系的建设以及对做事者的陆续让渡给了东谈主力资源服务公司，东谈主力资源服务公司崇拜进行做事陆续，进行日常责任的获胜陆续，大厚情况下，发包企业领有分娩贵府，对做事者进行必要的转折陆续。

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2016年上海市质料时代监督局又发布《东谈主力资源外包服务表率》（DB31/T992-2016），其中荒谬明确的将东谈主力资源外包分为东谈主力资源陆续外包（HRMO）和东谈主力资源服务外包（HRSO）两大类。其中东谈主力资源陆续外包不触及做事关系的飘浮，东谈主力资源服务外包的宗旨与上述两个规则一致。

2020年广东省颁布《对于进一步表率劳务叮嘱陆续的带领意见》（粤东谈主社规〔2020〕43号），其中的宗旨较为繁杂，既出现了“东谈主力资源服务外包”也出现了“劳务外包”。其中规则：

（九）厘清东谈主力资源服务外包与劳务叮嘱的界限。各地要防患借“劳务外包”之名行劳务叮嘱之实，藏匿劳务叮嘱规制，积极驻防“假外包、真叮嘱”。紧要紧收拢做事者在谁的监督指挥下从事做事要津门径认定“假外包、真叮嘱”，如东谈主力资源服务外包安妥以下情形的，应当进一步真切拜谒两边是否组成劳务叮嘱关系：在外包的业务方面，发包方对做事者的责任业务量、内容等与业务获胜讨论的内容进行指挥陆续；在对做事者陆续方面，做事者的责任时刻、休息放假、加班、日常捕快与处罚等与做事者讨论的事项由发包方监督陆续；在做事顺序方面，做事者需遵照发包方制定的做事顺序。对“假外包、真叮嘱”的用工步履，要按照《劳务叮嘱暂行规则》第二十七条规则进行处理。

综上，咱们不错明确，在《东谈主力资源服务机构陆续规则（征求意见稿）》出台之前，各地基本上都将“东谈主力资源服务外包”和“劳务外包”手脚并吞种业态进行理解和规制。其触及到做事关系的飘浮和陆续权的让渡。该“东谈主力资源服务外包”或“劳务外包”有如下几个特征：1、现实上属于业务外包的范围。外包的地点是某一项分娩或服务责任，是家具制造或提供服务的经过，而不是从事该责任的东谈主。2、外包单元是东谈主力资源服务外包公司而非其它专科服务机构。此处需要区别于业务外包。东谈主力资源机构通过其东谈主力资源确立和时代陆续才智组织劳能源完成责任任务。现实上照旧提供东谈主的服务。因此，发包单元基于消防、安全分娩、家具服务质料、责任场所递次等方面陆续需要不错对东谈主力资源服务公司的做事者应用部分指挥陆续权。业务外包即是企业为了赢得比单纯利用里面资源更多的竞争上风，将其非中枢业务交由能提供其服务的公司完成，从而达到缩短成本、提升效能、充分理解自己中枢竞争力和增强企业对环境的飞快应变才智的一种陆续模式。企业通过业务外包，不仅让渡了做事关系的建设，何况让渡了对做事者的沿途的陆续戒指权。业务外包，企业购买的是劳能源的产出驱散。相比典型的是企业将清扫外包给保洁公司，将食堂外包给后勤陆续服务公司。3、由于东谈主力资源服务公司经常不具备与承包业务所需的分娩场所和实行征战，因此，这种外包多取舍东谈主力资源外包单元招用组织劳能源到发包单元场面内完成承包任务的方式，业内常称“外包内作念”。4、东谈主力资源服务公司对职工进行日常获胜陆续，发包公司需要调动陆续模式，不获胜参与对外包职工的陆续。所灵验工陆续均由东谈主力资源服务公司根据发包方的陆续条件，通过设在发包单元内的现场陆续东谈主员或通过数字化陆续平台给予实行。5、发包公司不错对外包职工的服务步履进行监督。发包公司向东谈主力资源服务公司赴任工理解建议意见、服务评估、更换建议。外包合同中可赴任工的变革增补等问题进行商定。6、实操中，在某些技俩上，东谈主力资源服务公司向发包公司借用陆续东谈主员，由借出的陆续东谈主员对东谈主力资源服务公司职工进行陆续。东谈主力资源服务外包公司、发包公司、借调职工之间强硬借调条约。

业内还有一种“staffing业务”，也称之为“岗亭外包”，国际上以Manpower、Adecco为代表，企业通过向东谈主力资源服务公司租用东谈主员临时处置短期岗亭需求，或非中枢业务板块、通用性事务性岗亭的用东谈主需求，东谈主力资源服务公司提供爽脆需求的东谈主员，承担东谈主员归还的后续安排和相应老板背负的承担。

因此，咱们理解，《东谈主力资源服务机构陆续规则（征求意见稿）》中第24条规则的东谈主力资源服务外包现实上念念要抒发的是东谈主力资源陆续外包的宗旨，其服务内容为相连东谈主力资源陆续、开发、确立、提供及讨论专科服务行为，不得未经录用方快活转包。不得以此调动录用方与其招用做事者的做事关系。而所谓“东谈主力资源服务外包”是自2008年做事合同法颁布实行以来，被各地国法实践和业内平方认定为“劳务外包”，即：东谈主力资源机构通过其东谈主力资源确立和时代陆续才智组织劳能源完成责任任务。

因此，笔者但愿东谈主力资源服务机构的从业者不错将针对这个问题的不同理解响应至东谈主力资源和社会保险部，幸免因字面表述的歧义激励无谓要的纠纷，影响和谐做事关系的建设以及企业的合规有序计议。

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CDP用特等的数字化陆续平台，将服务经过线上化，可视化，数字化，保存了东谈主力资源服务外包陆续的沿途把柄链，放肆了东谈主力资源行业内流传多年的“假外包，真叮嘱”的魔咒，果然驱散东谈主力资源的服务外包。

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本文作家：韩方方

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CDP集团副总裁

华东政法学院经济法硕士

中国做事学会做事监察专科委员会理事

上海市东谈主力资源服务行业协会特聘大家

上海市做事东谈主事争议仲裁委员会兼职仲裁人

国度一级薪税师

对于CDP集团

CDP集团是中国HCM SaaS+平台魁首，提供全场景化的家具与服务。自2004年诞生以来，咱们的HCM SaaS+业务模式和广宽的行业适配性，使咱们大概建设多元和优质客户群，并带来捏续性收入。咱们领有900多家集团客户，横跨45个主要垂直行业，其中仍是为高出110个客户提供逾越50个国度及地区的宇宙东谈主力本钱陆续服务。咱们首创了新一代HCM SaaS+业务模式，全面整合基于云的升值服务。以职工为中心的WorkLife应用规范，专为畴昔的责任和生活方式而打造，可一站式接入全地点的东谈主力本钱陆续服务，包括薪酬、福利、东谈主才招募、东谈主才发展及劳能源陆续。咱们于2017年建设宇宙东谈主力本钱陆续业务，按向中国公司的国际业务提供HCM SaaS+服务产生的收入计，咱们是中国名递次一的HCM SaaS+服务提供商。咱们领有五项注册专利及高出200项软件文章权。

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