[案情简介]

2011年6月26日晚，被告东谈主韦某驾驶摩托车出门。当晚10时40分许，在江苏省无锡市崇安区广勤中学近邻看到被害东谈主李某(女，卒读年17岁)独行，即向前搭讪后将李某强行带至无锡市通江正途安福桥南岸桥洞下陡坡处，并禁受话语威胁、拳打卡喉咙等暴力时间欲对李某践诺强奸，因遭到李某不屈而未果。李某在逃离经过中滑落河中。韦某看到李某在水中挣扎，明知李某处于危机情景而不践诺调停新金瓶梅，并逃离现场，后李某溺水厌世。过后查明，韦某在逃离现场前将李某洒落在草地上的背包拿走，包内有价值2000元的手机一部以及价值5000元的条记本电脑一台。①

问题:

1犯法行为是否不错成为不作为犯法中的先行行为?

2.本案中行为东谈主未调停被害东谈主导致被害东谈主厌世的行为，建设相应的不作为犯法.如故建设末端加剧犯?

3若何评价韦某拿走被害东谈主洒落在草丛中的背包的行为，其建设盗窃罪如故侵占罪?

[分析念念路]

一、韦某践诺强奸行为的定性

(一)客不雅组成要件

(二)主不雅组成要件

(三)犯法形态

二、韦某对落水被害东谈主未予调停行为的定性

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(一)韦某是否建设不作为的成心杀东谈主罪

(二)韦某是否建设强奸罪的末端加剧犯

三、韦某拿走被害东谈主财物行为的定性

四、论断

[具体见地]

依据行为东谈主践诺的组成要件行为数可将本案隔离为三个递次:(1)韦某对李某践诺强奸行为;(2)被害东谈主逃离途中滑落河畔，韦某未予调停;(3)韦某拿走被害东谈主洒落在草坪上的财物。接下来对这三个递次中被告东谈主的行为循序进行分析。

一、韦某践诺强奸行为的定性

强奸罪，是指起义妇女坚强使用暴力要挟或者其他时间强行对妇女进行奸淫或者与不悦14周岁的幼女发素性关系的行为。

(一)客不雅组成要件

韦某起义被害东谈主的坚强以暴力时间强行与被害东谈主性交适合强奸罪的客不雅组成要件。

(二)主不雅组成要件

韦某明知起义被害东谈主的意愿仍然以暴力时间意图与被害东谈主性交具有强奸的成心。

(三)犯法形态

由于韦某遭到被害东谈主的不屈而使其强奸行为未果，因此波及犯法未遂的判断。

犯法未遂，是指行为东谈主入部属手践诺犯法行为后由于坚强除外的客不雅原因未得逞的犯法形态。本案中，行为东谈主韦某在践诺强奸行为时遭到被害东谈主的犀利不屈而未果，属于因坚强除外的客不雅原因未得逞的情形，因此建设犯法未遂。

空洞以上分析韦某的行为建设强奸罪基本犯的未遂。

二、韦某对落水被害东谈主未予调停行为的定性

这里的中枢问题在于:当韦某发现被害东谈主逃逸途中落水，且发现被害东谈主不会游水却仍然未予调停导致被害东谈主厌世时应基于其先前践诺的暴力强奸行为而对该不调停建设不作为的成心杀东谈主罪如故建设强奸致东谈主厌世的末端加剧犯。

(一)韦某是否建设不作为的成心杀东谈主罪

不作为是联系于作为而言的是指行为东谈主负有践诺某种积极行为的特界说务何况省略履行但拒不履行的行为。因而，不作为犯法的本体在于行为东谈主未践诺法律期待其所践诺的某种行为。

不作为犯分为真确的不作为犯和不真确的不作为犯两种类型。其中，真确的不作为犯是指组成要件章程只不错不作为方式践诺的犯法，举例罢休罪，不明救被拐卖打单妇女儿童罪等不真确不作为犯是指行为东谈主以不作为的方式践诺了频繁由作为方式践诺的犯法规如成心杀东谈主罪是典型的以作为犯为原型成就的罪名但关于母亲将重生婴儿丢弃在深山森林、导致婴儿厌世的情形，就省略评价为不作为的成心杀东谈主罪。一样就本案中韦某对落水被害东谈主未予施救的行为而言可能建设不真确的不作为犯。

1.客不雅组成要件

同作为犯比较，不作为发扬为无望意旨上的不胁制法益侵害末端的发生，因而其在认定频频常呈现为一种程序意旨上的考量。一般而言，不作为犯的建设需餍足以下三方面的条款:

第一、行为东谈主具有保证东谈主地位(作为义务)。不作为不错以为是对某种号令性程序的违抗恰是由于行为东谈主对某种特定的作为义务的不履行，其不作为才得到刑法的无望评价。要是在某一案件中，该种作为义务本人就不建设，那么行为东谈主未践诺某种行为就不能能被以为是刑法中的行为。

第二、作为可能性。作为可能是指负有作为义务的东谈主具有履行义务的可能性。天然行为东谈主具有保证东谈主地位但客不雅上只好其具有盲从程序、省略履行该项作为义务而未履行时，其不履行行为才可能被评价为刑法意旨上的不作为。举例甲发现其男儿落水时作为男儿的监护东谈主其负有调停义务，但甲本人并不会游水，因此并不具有调停可能性。那么在该案中，即使甲未践诺调停行为，也不能能建设不作为犯(天然甲要是不错通过呼救或借助其他器具加以调停的话，则应当深信其具有作为可能性)。

第三、末端规避可能性。只好当行为东谈主履行义务的行为省略幸免末端发生时，其不作为才建设相应的犯法。举例甲违抗交通治理限定致乙重伤后未将乙送往病院救治而是逃离现场。但过后病院证明即便乙被实时送往病院。也不能能得到救治。在这一案件中，尽管甲未履行对乙的调停义务但由于即使其履行义务，乙的厌世末端也不能幸免，因而甲不建设相应的不作为犯法。

凭据以上不作为犯法的建设要件不错对本案中韦某的行为是否建设不作为的成心杀东谈主罪进行搜检。

率先要判断的是，李某关于被害东谈主是否存在调停义务(是否具有保证东谈主地位)。我国传统表面对作为义务的判断给与“体式四分说”具体包括法律明文章程的作为义务、职务或业务上条款履行的作为义务、法律行为的义务、先行行为所引起的义务。然则这种体式义务开头说天然径直指明了不作为义务开头，但却未确认这些不作为义务开头的本体依据。此外，由于先行行为与其他三类义务开头比较本人并不存在明确的内涵和外延，其自身也无法提供关连的判断圭臬，因而在认定经过中就更为繁难。有鉴于此体式的作为义务开头说连年来已逐渐式微尽管学界和司法实务在相应表述中仍会禁受体式义务开头说中的分类，但其论证经过照旧逐渐在向本体义务开头说逼近。

本体作为义务开头说凭据作为义务内容和功能的不同将作为义务分为对特定法益的保护义务(保护保证东谈目标务)和对危机源的监督义务(监管保证东谈目标务)。前者是指行为东谈主基于与被保护者所专有的说合而承担的践诺一定作为而保证其法益不受侵害的作为义务主要包括基于法律章程的家庭成员之间的作为义务、来自共同生计体或危机共同体之间的义务，以及自觉承担的保护义务。后者是指行为东谈主关于特定的危机源具有监管该危机源不合他东谈主形成侵害的义务，主要包括对先行行为形成危机之摒除义务对在我方限制内的危机源的监管义务、对我方监管使命边界内的被监管东谈主对他东谈主形成损伤的胁制义务。在这一意旨上，先行行为东谈主之是以具有保证东谈主地位是因为其先行行为对他东谈主形成了危机为详确该危机进一步扩大，因而条款先行行为东谈主履行相应的作为义务。

具体到本案，需要判断的是，韦某先前所践诺的强奸行为是否使其关于被害东谈主落水这一危机情景负有调停义务，或者说是否使其具有保证东谈主地位。这里要有计划的问题有二:其一犯法行为是否省略成为不作为犯法中的先行行为;其二本案中韦某践诺的强奸行为是否建设不作为犯法中的先行行为，从而使其具有保证东谈主地位。

就犯法行为能否成为不作为犯法中先行行为的问题而言，应作为出深信回话。全盘含糊犯法行为不错成为作为义务开头的不雅点并不能取:先行行为的性质从根底上来讲是引起法益受到侵害危机的行为，而犯法行为作为引起法益受到侵害危机的行为，本人就适合不作为犯中先行行为的建设条款。此外，在含糊犯法行为不错成为先行行为的论据中最主要的论据就是以为这波及对一个行为进行重叠评价的问题。然则，当某一犯法行为不错成为另一不作为犯法中的先行行为时刑法会先对该犯法行为相称引起的法益侵害成果加以评价，只好当该行为所激励的成果有严重化或侵害其他法益的可能时，由于此时对行为东谈主而言产生了一个详确成果严重化或是详确危害其他法益的作为义务，刑法才会对行为东谈主的不作为进行评价。由此可见，在犯法行为成为不作为犯中的先行行为时，刑法评价的是两个行为和两个末端，并不存在对谢却重叠性评价原则的违抗。

在深信犯法行为不错建设先行行为的前提下，进一步要处置的问题等于何种情形下犯法行为省略建设不作为犯法中的先行行为，即先行行为建设的判断圭臬问题。尽管这一判断圭臬现在仍然存在争议，但大体上不错以为，犯法行为能否成为先行行为的判断要点在于其所创设的一齐风险是否省略为该犯法行为本人所完全评价①若先行行为本人波及的犯法组成省略完好评价法益所受到的危机那么就不必对之后的不作为再次进行评价不然就可能建设相应的不作为犯法。因此，在这一意旨上，犯法行为不错建设先行行为的情况主要发扬为:行为东谈主践诺的犯法行为所引起的危害成果无法被先行行为所处的犯法组成完好涵摄这一情形时常是因为后续危害成果所侵害的法益严重进程要远远重于前犯法行为所侵害的法益。举例，行为东谈主纰缪导致他东谈主重伤后，明知不予调停可能出现被害东谈主厌世的末端，但其依然逃离现场，后被害东谈主厌世。在该案例中要是仅对行为东谈主以纰缪致东谈主厌世罪进行评价彰着难言合理，而且行为东谈主对被害东谈主厌世这一末端所抓的心态完全不错评价为迤逦成心甚而可能建设径直成心。因而，只好对行为东谈主以纰缪致东谈主重伤罪以及不作为的成心杀东谈主罪(迤逦成心/径直成心)进行评价智力使得行为东谈主的危害行为得到准确、全面的认定，这也适合罪孽刑相妥贴原则的条款。

在处置了犯法行为能否成为不作为犯法中的先行行为以及具体的判断圭臬问题后不错凭据这一判断圭臬对本案中韦某对被害东谈主李某是否具有保证东谈主地位这一问题进行判断。

率先，由于被害东谈主李某的东谈主身安全以及性自主权遭受了来自行为东谈主韦某的行恶侵害，何况空洞本案发生的时辰(晚间10点)以及地方(河畔某一桥洞)来看，被害东谈主本人处于极为危机的境地中，因此其给与逃离行恶侵害的举动是一般东谈主在那时情况下都会作出的给与。其次，由于犯法嫌疑东谈主给与的作案地为河畔在对周围地形不老到的情况下被害东谈主在逃逸经过中极有可能出现跌倒跌落河中的情形。因此应当以为行为东谈主先前践诺的暴力、威胁等行为使得其对被害东谈主的生命安全具有保险义务同期被害东谈主在落水前后其东谈主身安全一直处于行为东谈主的为止边界内，因此当被害东谈主李某逃逸经过中因腐烂落水而具有生命危机时，行为东谈主韦某基于其先行行为对李某负有调停义务。

在深信韦某具有保证东谈主地位后，需要判断的是韦某关于详确被害东谈主法益受损是否具有作为可能性以及被害东谈主厌世末端是否具有幸免可能性。凭据过后查明的事实韦某自身具有调停才略且实时施救的话被害东谈主的厌世末端不错幸免，因此适合不作为犯法建设要件中作为可能性和末端规避可能性的条款。

空洞以上分析，韦某关于李某的不调停适合不作为成心杀东谈主罪中客不雅组成要件的建设条款。

2.主不雅组成要件

行为东谈主韦某看到被害东谈主在水中挣扎不会游水，明知我方离开现场不予调停的行为可能发生被害东谈主厌世的末端，但却仍然放任该末端的发生，因此建设迤逦成心。

(二)韦某是否建设强奸罪的末端加剧犯

1.客不雅组成要件

末端加剧犯的判断要点在于认定加剧末端和基本行为之间是否存在程序意旨上的关联，现在得到大无数学者赈济的判断圭臬是“径直性表面”。凭据该表面判断加剧末端能否包摄于基本行为应当考量基本行为与加剧末端之间是否存在径直的风险关联性。在这一径直性表面里面又分为“致命性表面”和“行为基准说”两种不雅点。

致命性表面主张，加剧末端的发生必须源自成心基本犯法的基本末端，或是当行为具有足以导致加剧末端出现的危机时才适合径直关联性。

行为基准说(行为固有危机说)主张，应以基本行为中所蕴含的类型性危机作为判断是否适合径直性关联的依据，即只须在基本行为中存在省略揣度致死末端产生的特定风险就足以深信径直性关联。

就本案的情形而言凭据致命性表面的不雅点，由于被害东谈主厌世末端并不属于基本末端扩大的居品也不属于强奸罪中暴力行为所导致的危机，因此将含糊被害东谈主厌世末端和强奸基本行为之间的关联。而依照行为基准说，若被害东谈主挣脱行为东谈主的暴力为止逃逸后行为东谈主依然追逐被害东谈主的话则应当以为被害东谈主腐烂落水所可能引起的危机省略被评价为是行为东谈主暴力行为的延迟，省略建设末端加剧犯。但要是被害东谈主挣脱行为东谈主的暴力为止逃逸后，行为东谈主并未持续追逐被害东谈主那么被害东谈主腐烂落水厌世的风险是否能评价为基本行为的固有危机，还值得接头。

2.主不雅组成要件

凭据前述分析就韦某关于被害东谈主腐烂落水厌世这一末端而言，其主不雅心态应当认定为迤逦成心。这里还需指出的是，关于末端加剧犯的行为结构而言，大无数学者深信“成心犯+纰缪犯”的模式。而含糊“成心犯+成心犯”或是“纰缪犯+成心犯”以及“纰缪犯+纰缪犯”的模式，但也有学者深信这几种模式均属于末端加剧犯的行为结构。由于本案中行为东谈主对被害东谈主落水这一厌世末端的心态不能能评价为纰缪因此对末端加剧犯行为结构这一问题的领路不同，也会影响行为东谈主是否建设末端加剧犯的判断。

空洞以上分析，率先不错深信的是，行为东谈主建设不作为的成心杀东谈主罪。其次，在本案中，对行为东谈主能否建设末端加剧犯，依据不同的判断圭臬可能会有不同的论断，现在仍然存在争议。终末由于末端加剧犯的法定刑成就和强奸罪未遂的基本犯加不作为的成心杀东谈主罪的法定刑不会有太大出东谈主，因此一朝深信末端加剧犯的建设，似乎就不错以为莫得必要再有计划随后的不作为行为，但这小数现在在表面界也仍然存在争议。

三、韦某拿走被害东谈主财物行为的定性

由于行为东谈主是在暴力行为践诺齐全后才另起犯意拿走被害东谈主洒落在草地上的财物，因而不错废除抢掠罪的建设。那么此处的中枢问题就在于应若何对被害东谈主洒落在草地上的财物进行定性:要是以为该财物仍然处于落水的被害东谈主的欺骗边界内，那么行为东谈主建设盗窃罪而要是以为该财物照旧脱离被害东谈主的欺骗边界，那么行为东谈主建设侵占罪。

1.客不雅组成要件

盗窃罪是指将被害东谈主占有的财物以照料时间转机给我方或第三东谈主占有的行为。而侵占罪是侵占代为看护的录用物、他东谈主的淡忘物和遗失物的行为。两罪最主要的区别在于其侵害的法益不同，盗窃罪侵扰的法益是他东谈主的占有而侵占罪侵扰的法益是他东谈主的通盘。因此，判断要点在于财物是否仍处于被害东谈主的占有边界内。

就本案的情形而言行为东谈主在看到被害东谈主落水未予施救后立地拿走被害东谈主洒落在草地上的财物时不错深信被害东谈主正处于在水中挣扎的情景因而此处不适用说合死者占有的判断司法。需要判断的是此时在水中挣扎的被害东谈主是否仍占有其洒落在草地上的财物?这里波及刑法意旨上若何细目占有的问题。

刑法意旨上的占有频繁是指事实上的占有一般条款主体对财物存在事实上的、践诺的欺骗这一双财物事实上的欺骗标明主体在频繁情况下对财物欺骗莫得糊涂。但这一事实上的占有不是王人备可感知的物理意旨上的判断需要谐和社会一般不雅念进行判断。因此，天然从物理意旨上来看本案中被害东谈主李某正处于在水中挣扎的情景，但依据社会的一般不雅念其仍然为洒落在草地上的财物的占有者。因此本案中行为东谈主拿走被害东谈主李某草地上财物的行为适合盗窃罪中客不雅组成要件的条款。

2.主不雅组成要件

韦某明知该背包及背包内的财物属于被害东谈主占有仍然将其转机为我方占有的行为建设盗窃罪的成心。韦某也具有罪犯占有方针。

空洞以上分析李某在被害东谈主落水后将被害东谈主洒落在草地上的财物拿走的行为建设盗窃罪。

四、论断

韦某建设强奸罪的未遂、不作为的成心杀东谈主罪或是可能建设强奸罪基本犯未遂的末端加剧犯(一朝评价为末端加剧犯则不再对其之后的不调停行为给予评价)其还建设盗窃罪的既遂应当数罪并罚。

[司法索要]

1.犯法行为省略成为先行行为的开头。

2犯法行为能否成为先行行为的判断要点在于，其所创设的一齐风险是否省略为该犯法行为本人所完全评价。

3.在被害东谈主逃逸经过中，若其尚未脱离行为东谈主的为止边界，行为东谈主因其先前犯法行为而对被害东谈主的东谈主身安全具有保证东谈主地位。

4被害东谈主天然对财物客不雅上不具有物感性的欺骗，但凭据一般不雅念省略以为其属于财物的占有者时，该种占有也属于刑法意旨上的占有。

开头| 周光权著《若何解答刑法题》第4题原标题| 不作为犯与末端加剧犯(因果关系、作为义务、末端加剧犯、占有)

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